李憲普：我國信托實踐中若干重大問題的法律思考
來源：www.xibujiancai.com 時間：2005-04-18
上海市錦天城律師事務所合伙人、高級律師 李憲普
信托制度源于英美法系，它被移植、融入我國既有的大陸法法律體系之中，需要在實踐中經(jīng)歷一個從排斥到接納和內(nèi)化的過程?！缎磐蟹ā奉C布實施前，信托公司從事了很長時間的名不符實的信托業(yè)務。2001年10月1日《信托法》正式實施以來，我國信托業(yè)逐步轉(zhuǎn)軌并顯示出比較強勁的發(fā)展勢頭和創(chuàng)新活力。
但是，三年的信托實踐已暴露出新生的信托制度有許多亟需配套的地方，甚至是一些有爭議的深層次的重大問題。這些問題不但困擾信托機構(gòu)的業(yè)務開拓，而且也使信托制度不能充分發(fā)揮應有的功能和作用。筆者結(jié)合我國實際情況，就下列問題，提出自己的幾點法律思考，以期拋磚引玉，請教大家，也希望立法機關、司法機關、信托業(yè)監(jiān)管部門以及信托機構(gòu)能夠?qū)@些問題加以重視。
一、關于信托合同與信托之間的關系問題
信托制度在英美法系中已經(jīng)存續(xù)和發(fā)展了六百多年，形成了復雜的規(guī)則體系。我們在大陸法的法律傳統(tǒng)內(nèi)移植這樣復雜而又極其靈活的制度，不能指望立一個信托法就能“畢全功于一役”。例如，我國信托法規(guī)定，合同可以是設立信托的依據(jù)之一：“采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立?！?nbsp;在實踐中，信托公司對信托與合同的關系常?；煜磺澹@類基本問題一直困擾著我國信托業(yè)的實踐。
與合同中通常存在的交易、互利、對價不同，信托合同雖然在委托人與受托人之間簽署，但主要是為受益人的利益進行規(guī)定。法律上看，信托是一種“關系”，即“信托關系”，是在委托人、受益人、受托人之間以信托目的為指向的關于信托財產(chǎn)管理、運用和處分的特殊法律關系。在以合同設立信托的情況下，信托與合同的區(qū)別和聯(lián)系非常復雜，信托不是確立信托關系的“合同”本身，也不是僅僅在委托人和受托人之間確立的“合同關系”。在違背信托的責任與違約責任；信托變更與信托合同變更；解除信托與解除信托合同；信托終止與信托合同的終止；信托成立、生效與信托合同的成立、生效；信托無效與信托合同無效；受益權(quán)轉(zhuǎn)讓與信托合同的概括轉(zhuǎn)讓等方面存在復雜的區(qū)別和聯(lián)系。解決這些問題的實質(zhì)在于如何適用信托法與合同法，二者的關系不宜簡單概括為特別法與一般法的關系。如何認識和對待這些問題，對信托實踐以及司法審判具有重要意義。
我們認為，不能簡單套用比較熟悉的合同法的原理和一般民事法律規(guī)范來判斷、認定信托合同和信托關系，否則，就會歪曲或不能準確分配信托當事人之間在信托法上的權(quán)利、義務與責任。
信托法的引入的確提升我們這個社會意思自治、契約自由的水平，也為活化、細化我們的金融生活和財產(chǎn)權(quán)管理生活帶來了便捷和驚喜，但是，它對我國物權(quán)法、債權(quán)法的沖擊是全方位的，我們的確也要做好為其付出相應代價的準備。
二、關于信托財產(chǎn)移轉(zhuǎn)問題
國外信托法承認信托的設立是債權(quán)行為和物權(quán)行為的有機結(jié)合。除宣言信托外，信托設立以信托財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)為必要條件。但我國信托法規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為?！逼渲小皩⒇敭a(chǎn)權(quán)委托給受托人”與將“信托財產(chǎn)移轉(zhuǎn)給受托人”具有本質(zhì)區(qū)別。結(jié)合信托法其他規(guī)定，可以認為我國信托法對信托的設立采取了“諾成主義”，而非“要物主義”。這在實踐中已引起了一些問題，例如，如果委托人簽署信托合同后未交付信托財產(chǎn)，是否是違約行為，又如，信托成立后委托人未交付信托財產(chǎn)，應該如何確認信托財產(chǎn)的獨立性和破產(chǎn)隔離功能，又如何保護善意第三人和不危害交易效率與交易安全。
我們認為，應堅持信托設立的“要物主義”，信托財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移行為完成后，信托關系才能成立，這既是將信托與合同相區(qū)別的關鍵和標志，同時也是信托制度與委托-代理制度的一個根本區(qū)別。在委托-代理制度下，不論受托人以自己名義還是以委托人的名義，受托人管理的委托財產(chǎn)的所有權(quán)和處理委托事務的利益均屬于委托人，所以，委托財產(chǎn)沒有也不可能被賦予獨立性。而在信托制度下，受托人必須以自己的名義，為受益人的利益管理運用信托財產(chǎn)，信托財產(chǎn)的所有權(quán)和信托利益相分離，所有權(quán)屬于受托人，而信托利益屬于受益人，委托人享有委托權(quán)，可以說“三權(quán)分離”。信托關系的基礎是信托財產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。如果不承認財產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，就塑造不出真正的信托關系，只能說設立的是類似委托關系的一種法律關系，而且更為重要的是，信托財產(chǎn)的獨立性、人格化、破產(chǎn)隔離、受益權(quán)的安排、受托人義務等等都會發(fā)生不可調(diào)和的沖突，實際上否定了真正的信托制度所固有的價值和功能。
三、關于信托財產(chǎn)登記問題
我國信托法規(guī)定：“設立信托，對于信托財產(chǎn)，有關法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理登記手續(xù)的，應當依法辦理信托登記?！钡磐袑嵺`中因股權(quán)、有價證券、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、房地產(chǎn)、船舶車輛等信托財產(chǎn)登記制度遲遲不能到位，有關登記部門以沒有登記規(guī)則為由拒絕辦理信托登記手續(xù)，信托公司推出的一些信托產(chǎn)品先天不足，信托的效力、信托財產(chǎn)是否對抗第三人等等信托根本屬性難以得到國家法律的剛性、明確認可。這種“有法可依，無法操作”的窘?jīng)r，迫使信托公司做出幾種選擇：一是不實施任何登記行為，僅在信托文件中規(guī)定了信托登記事宜；二是在信托文件中規(guī)定了信托登記事宜，但又簽訂了信托財產(chǎn)買賣（轉(zhuǎn)讓）合同，以此進行“過戶登記”，目的是暫時代替“信托登記”。三是特意用質(zhì)押、抵押登記等“替代性登記”措施并配以公證手段，權(quán)當“信托登記”。
我們認為，第一種選擇中一般可以認為信托合同已經(jīng)成立生效（信托合同對生效有特殊約定的，則另當別論），但信托不生效力，即屬于效力待定的信托，如果當事人辦理了信托登記則信托自登記時生效。第二種選擇中情況比較復雜。如果當事人的真實意圖是設立信托，財產(chǎn)買賣（轉(zhuǎn)讓）合同和“過戶登記”只是作為替代性“信托登記”，司法機關應考慮信托實踐的特殊困難，確認當事人的真實意思，賦予對抗效力。但如果無法區(qū)分當事人究竟是設立信托還是財產(chǎn)買賣，則問題比較嚴重，尤其是委托人與受托人確實履行了轉(zhuǎn)讓合同，例如為了取得過戶登記要求的發(fā)票以固有資金支付了轉(zhuǎn)讓價款等（“資金在賬戶內(nèi)空轉(zhuǎn)”），在發(fā)生爭議的時候，會給如何判斷當事人之間的法律關系帶來麻煩。第三種情況也是一種臨時替代性登記措施，也不是真正的質(zhì)押、抵押登記。
對前述變通性臨時做法的法律效力應有規(guī)范性或者指導性的意見。從促進交易的角度看，應認可這些替代性登記的法律效力，否則，制度性風險即演化為現(xiàn)實的操作風險，這對信托業(yè)的發(fā)展危害巨大。尤其應該看到，這種替代性登記不是當事人自愿的選擇，而是出于制度供給不足的無奈，當事人進行信托登記的意思表示還是真實的，不是“虛偽表示”。在這種現(xiàn)實情況下，司法機關應從促進交易的角度，確認信托的效力，包括在信托當事人之間的信托效力和信托財產(chǎn)的對抗效力。當然，根本的措施還是促使或協(xié)調(diào)有關行政機關出臺信托登記的操作規(guī)則，當事人抓緊補辦信托登記手續(xù)，以利信托業(yè)健康和規(guī)范發(fā)展。
四、關于信托目的合法性的認定問題
根據(jù)我國信托法規(guī)定，設立信托，必須有合法的信托目的；信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益，則信托無效。如何理解信托目的的合法性，目前有不同的理解。
一種觀點認為，我國信托法明確規(guī)定“信托當事人進行信托活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵循自愿、公平和誠實信用原則，不得損害國家利益和社會公共利益?！币虼?，凡是委托人或受益人自己不能有效從事的行為，也不能利用信托制度迂回或間接達到自己的目的，即否認信托具有規(guī)避法律的功能。如果設立信托是以合法形式掩蓋非法目的，則信托當然無效，沒有任何商量余地。此種觀點著眼于“惡法亦法”及法律的秩序和安全價值。最典型的例子是外商不得以信托投資方式規(guī)避我國法律外資準入的限制或禁止。
另一種觀點認為，不能簡單否認信托的避法功能，而要具體分析。從信托起源看，信托具有規(guī)避某些滯后、粗糙法律的固有“頑性”－－即平抑現(xiàn)行法律和政策的負面作用。例如，有許多房地產(chǎn)信托產(chǎn)品客觀上已經(jīng)平抑或緩解了央行“121號文”對房地產(chǎn)金融市場的負面震蕩，也滿足了受益人的投資增值需求。從信托制度的核心價值看，其意思自治、權(quán)利形態(tài)的轉(zhuǎn)化和分解及其靈活性，在很大程度上表現(xiàn)為對現(xiàn)行法律粗糙性的細膩化、人性化的調(diào)適。這種制度優(yōu)勢，客觀上促進了金融創(chuàng)新、法律革新、減少社會交易成本和滿足市場主體依現(xiàn)行法無法滿足的正當?shù)亩嘣€性化需求。尤其是在我國的經(jīng)濟、社會、法律急速轉(zhuǎn)型的過渡時期，法律的變革比較頻繁，某些限制性和禁止性的規(guī)定以及行將修改的條款在市場經(jīng)濟和開放經(jīng)濟中已經(jīng)失去了合理性，如果通過信托突破這些僵化、粗糙的法律規(guī)定，不應簡單認定信托目的違法而無效。此種觀點著眼于法律的效率、公平價值和法律的終極目的的訴求。例如，公司法關于公司對外投資不得超過凈資產(chǎn)50%的規(guī)定、關于上市公司法人股受讓的主體資質(zhì)方面的限制性規(guī)定等等。此外，信托設立過程中，不能以利用法律漏洞為由確認信托無效，因為法律漏洞的彌補義務在于立法機關，而不是使用法律的人，這是法治社會的常規(guī)要求。
信托實踐迫切要求在認定信托目的合法性方面設立審判標準。信托目的屬于比較抽象的“動機”范疇，將信托目的的違法作為無效信托的事由，與傳統(tǒng)民法中將合同內(nèi)容或者民事行為本身的違法性作為合同無效的依據(jù)不同。我們認為，為防止扼殺信托的積極功能，應該從信托關系的整體性出發(fā)，將信托合同、信托目的、信托受益權(quán)的內(nèi)容和受益人主體、法律宗旨結(jié)合起來進行具體的個案分析。其一，信托合同本身如果違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益，則信托合同無效，信托也屬無效，而不必評價信托目的。其二，如果信托目的是為了使法律和行政法規(guī)限制和禁止的主體通過受益權(quán)的形式取得特定信托財產(chǎn)，則該信托應屬于無效。例如，外商以信托投資方式規(guī)避我國法律對外資準入的限制或禁止性規(guī)定，因此時外商不能取得投資股權(quán)，其受益權(quán)不應受到法律保護，此種信托應為無效。其三，如果違反的法律和行政法規(guī)本身已經(jīng)喪失合理性，且信托設立未侵犯第三人合法權(quán)益，應確認信托有效。其四，如果信托目的或信托合同違反了行政規(guī)章，應施以行政處罰，但一般不應確認信托無效。其五，如果委托人和受益人因管理運用和處分信托財產(chǎn)的法律資質(zhì)受到限制，通過設立信托借助受托人的特殊資質(zhì)達到獲益或增值性投資目的，并且信托文件限制了受益人和委托人在信托終止時“按照信托財產(chǎn)原狀歸屬”，則不宜以信托目的規(guī)避法律為由確認信托無效。尤其是在集合資金信托中，更應如此。在集合資金信托、資產(chǎn)證券化信托或者證券投資基金信托中，信托目的一般屬于增值性投資目的，社會投資者的信托資金聚集成“信托基金”，各個委托人的信托目的是統(tǒng)一的、一致的，并不是為了分割獲取信托資金所投資的信托財產(chǎn)，也不是為了達到規(guī)避法律的目的。
信托目的的違法性是一個觸及信托業(yè)神經(jīng)的敏感命題，司法機關在認定時應慎重地平衡，應考慮到我國轉(zhuǎn)型時期大量的限制性法規(guī)正處于改革過程，信托介入和引領金融創(chuàng)新潮流，不可避免要突破現(xiàn)存法律的限制（在資產(chǎn)證券化這樣的系統(tǒng)金融創(chuàng)新中更是如此）。如果片面、絕對地否認信托規(guī)避法律的功能，實際上就無法解釋委托貸款/信托貸款的合法性，以及委托貸款/信托貸款如何解決“企業(yè)之間不得相互借貸”而“企業(yè)之間又有相互借貸的客觀需要”的矛盾。另一方面，也不能僅僅從字面上理解信托合同中約定的“信托目的”條款，還要從信托法律的宗旨出發(fā)結(jié)合當事人的真實意思，探究信托目的，分辨其合法或違法性，衡量其違法的嚴重性以及對信托效力的影響程度。
五、關于受托人義務的標準問題
從維護委托人和受益人的利益出發(fā)，信托法主要從義務和責任方面對受托人進行約束，而受托人的權(quán)利則留給當事人予以協(xié)商確定。信托法明確規(guī)定 受托人應當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務。而且受托人管理信托財產(chǎn)，還必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。這就產(chǎn)生了一系列無法回避的問題：如何理解“為受益人的最大利益處理信托事務”？受托人謹慎義務的具體標準是什么？信托公司是否有審查受益權(quán)轉(zhuǎn)讓的義務或者權(quán)利？信托法沒有提供現(xiàn)成的答案，而信托實踐又急待回答。
如果信托合同的受益人（兼委托人）要求以一個畸高的受益權(quán)轉(zhuǎn)讓價格轉(zhuǎn)讓受益權(quán)，受托人面臨兩難：如果受托人不進行審查徑自辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，則對因受讓行為取得受益權(quán)的新受益人的利益極有可能造成損害，尤其是向社會投資人轉(zhuǎn)讓時更是如此；如果受托人，出于恪盡職守、為了維護受讓人（有時甚至是擬受讓人）的信托利益，而對轉(zhuǎn)讓有所限制并對受益人的受益權(quán)轉(zhuǎn)讓進行法律可行性與商業(yè)可行性審查，出于保護社會個人投資者，防止委托人（原受益人）利用信托受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓向社會公眾投資者轉(zhuǎn)嫁風險、牟取暴利的目的而拒絕辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，則又面臨轉(zhuǎn)讓信托受益權(quán)的受益人違約賠償指控或違背受益人利益最大化原則的指控。
我們認為，信托受益權(quán)與信托財產(chǎn)的價值應該具有對應和匹配關系。信托受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓不是孤立的權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，應當與信托財產(chǎn)相聯(lián)系。信托的本質(zhì)是在委托人、受托人和受益人之間所建立起的信托財產(chǎn)管理、運用和處分的制度，信托受益權(quán)是受益人享有的對信托財產(chǎn)的可期待權(quán)利，權(quán)利的形成、產(chǎn)生都受制于信托財產(chǎn)。如果認為信托受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓可以脫離信托財產(chǎn)本身價值，在信息披露制度不健全的情況下，容易誘發(fā)委托人（原受益人）的欺詐行為，也容易誤導處于弱勢地位的社會公眾投資人，尤其可能損害受讓受益權(quán)后的“后手”受益人。這與信托法的立法宗旨和信托公司在信托業(yè)務操作過程中堅持審慎操作和著重保護社會個人投資者的精神不一致。
但信托法也明確規(guī)定受益人享有轉(zhuǎn)讓受益權(quán)的權(quán)利。所以，如何處理信托公司的謹慎義務、保護受益人的最大利益與保障受益人依法轉(zhuǎn)讓受益權(quán)之間的沖突，已經(jīng)成為需要認真對待的問題。對受益人轉(zhuǎn)讓信托受益權(quán)的訴求，僅就法律可行性與商業(yè)可行性（如受益權(quán)市場價格合理性的界線等）上，受托人與受益人的主觀判斷完全可以各有千秋，在此等情況下，受托人也易被追訴。盡管信托法允許信托文件對受益權(quán)轉(zhuǎn)讓進行限制，信托公司可以對受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓的條件等進行限制，約定受益人資格審查的程序、約定信息披露的內(nèi)容等等，但這些權(quán)利如何恰當行使，在受托人受托義務范圍不明確的情況下，仍然是個風險很大的問題。在防范風險和保障受益人轉(zhuǎn)讓受益權(quán)之間需要平衡，對受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓的限制應該有一個適度合理的范圍；同時，信托公司可將信托財產(chǎn)等的信息披露作為必要的前提，以保護社會投資人的合法權(quán)益。
鑒于我國當前較普遍地使用信托制度的融資功能，社會投資人信托風險意識十分淡薄，受益權(quán)的金融產(chǎn)品特征又比較突出，信托機構(gòu)不應被動接受受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓，也不應放任受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而應該主動限制和“積極管理”受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為。司法機關和監(jiān)管部門也應支持這種審慎行為。
六、關于以融資為目的的關聯(lián)交易問題
信托機構(gòu)公司化和民營化進程中，個別大股東濫用控股權(quán)和信托公司治理結(jié)構(gòu)不完善，是信托業(yè)轉(zhuǎn)軌中的一個主要風險。
因大股東性質(zhì)不同，不同信托公司的風險表現(xiàn)不完全一樣，但融資的目標則無出其二。政府財政控制的信托公司，關聯(lián)交易的目標是側(cè)重給當?shù)卣こ添椖咳谫Y，還往往借助于政府信用；民營企業(yè)控制的信托公司，其關聯(lián)交易的重點是為大股東的房地產(chǎn)項目、公司收購或者證券交易提供融資。一旦國家緊縮固定資產(chǎn)投資、房地產(chǎn)市場價格出現(xiàn)拐點或者證券市場低靡，則信托公司的風險立即凸現(xiàn)出來。信托公司以其謹慎和誠信立本，而具有中國特色的大股東控制的關聯(lián)交易，成為危害公平價格和損害受益人利益進而蝕本的最可能緣起。所以，對關聯(lián)交易應予以嚴格、縝密的規(guī)制。此外，信托公司的治理結(jié)構(gòu)尚不夠完善，突出表現(xiàn)為董事會虛置、董事長虛職、監(jiān)事會虛弱，以及相應責權(quán)不清和缺乏制衡機制，并與不規(guī)范的關聯(lián)交易紐結(jié)在一起，使風險升級。這些關聯(lián)交易的大部分初衷主要是融資，信托公司迎合企業(yè)和地方政府的資金饑渴癥，絕大多數(shù)產(chǎn)品以單純籌資為目標，信托產(chǎn)品高度雷同，呈現(xiàn)“債券化”傾向。
信托制度不禁止關聯(lián)交易，但應限制關聯(lián)交易，禁止未經(jīng)信托文件授權(quán)、不公平、損害受益人利益、轉(zhuǎn)嫁風險、受托人自己不當獲利之類的關聯(lián)交易。我國整體信用環(huán)境較差，尤其大股東占款、過度占用被投資金融機構(gòu)信用具有普遍性，建議監(jiān)管部門對信托業(yè)中的關聯(lián)交易和法人治理結(jié)構(gòu)提出規(guī)范辦法或者指導意見，以興利除弊，保障信托業(yè)的健康發(fā)展。
七、關于信息披露的問題
當前多數(shù)社會投資者對信托風險和風險承擔機制認識不足，而對信托投資的安全性要求卻比較高，在銀行代銷的情況下甚至不能區(qū)分信托產(chǎn)品與存款的差別，也忽視具體產(chǎn)品的風險，主要看信托公司的“名氣”和以前的信譽。在這種頗為“混沌”情況下，信托公司實際上在為信托產(chǎn)品提供“隱性擔?！?。為了保護投資者的利益，培育投資者的風險和自己負責意識，祛除信托機構(gòu)對其開發(fā)的產(chǎn)品的“隱性擔?！?，一個基本的舉措就是建立和實行信托市場信息披露制度。
從實踐看，目前有的信托公司已經(jīng)做出了有益探索，在“信托計劃”中比較詳細地披露了投資信息，尤其對投資風險進行了比較詳盡的揭示，該作法值得肯定和推廣。但從全國范圍來看，信托業(yè)正在討論《信托投資公司集合資金信托業(yè)務信息披露暫行規(guī)定(征求意見稿)》，還沒有正式實施統(tǒng)一的制度。
金融市場上的信息披露制度有共同的要求，如信息披露的及時性、持續(xù)性、完整性和充分性，禁止誤導和重大遺漏等。這些共性在信托業(yè)務信息披露制度中應加以反映。但更應考慮信托的特點和我國信托市場的發(fā)育水平和未來走向，構(gòu)建適度的信息披露制度。
信息披露的強制性和自愿性。在資本市場上信息披露制度以強制性公開性為特點。信托市場信息披露制度也可以考慮強制性的披露制度，這與信托法規(guī)定的委托人、受益人的了解權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、查閱、抄錄或者復制權(quán)，以及受托人定期報告義務相吻合。當然，不同的信托品種的信息披露的強制程度不一樣，體現(xiàn)為披露不同的信息范圍和披露的頻度、形式等，例如就資金信托來說由寬到嚴漸次應為“單一資金信托-集合資金信托-公募信托資金-證券投資基金”；就“指定運用資金信托”和“代定運用資金信托”比較，“代定運用資金信托”中受托人的自由裁量權(quán)較大，應該采用更加嚴格的信息披露要求。
信息披露的公開性和私密性。公開信息披露與保密義務有一定沖突。信托法規(guī)定：“受托人對委托人、受益人以及處理信托事務的情況和資料負有依法保密的義務?！毙磐蟹N類繁多，有的信托的委托人對信托的私密性往往有較高的要求，而且受托人也經(jīng)常為了有利于行使“自由裁量權(quán)”而保守秘密，不愿公開信息。即使在金融信托領域，也不宜要求象資本市場那樣要求完全的信息公開，因為信托的受益人具有相當大的封閉性，當然，證券投資基金和公募型的集合資金信托除外。
信息披露的“信息范圍”可以分為幾個“板塊”，如融資型信托的委托人、擔保人的情況、信托財產(chǎn)、資金用途、受托人和信托經(jīng)理的情況等，其重點是關聯(lián)交易以及投資風險。信息披露的標準應按照不同信托產(chǎn)品實行分類標準，融資類、投資類、管理類的信托產(chǎn)品的信息披露范圍應各有不同側(cè)重。
八、關于收益“保底”的問題
我國不允許信托公司對信托收益和本金“保底”。但實踐中，在生存壓力下或出于籌集資金等目的，有的信托公司存在“陰”“陽”合同的現(xiàn)象：一方面，委托人與信托公司簽訂了資金信托合同，未規(guī)定收益率或僅僅規(guī)定“預計收益率”；另一方面信托公司同時又與委托人簽訂補充協(xié)議，承諾本金不受損失、收益保底等。在金融理財領域的競爭中，“保底”條款常常作為爭奪客戶的“殺手锏”。但這是一種非常典型的短期行為，從長遠發(fā)展看，這個“殺手锏”所傷害的主要是信托公司自身。
目前對信托“保底”條款的法律效力主要有三種不同的觀點。第一種觀點認為，雖然《資金信托管理暫行辦法》不允許保底，但該規(guī)定是一個部門規(guī)章，有關信托的法律和行政法規(guī)沒有明文規(guī)定禁止信托文件中規(guī)定保底條款，根據(jù)合同效力的認定規(guī)則，該條款約定有效。第二種觀點認為保底條款本身無效，但信托合同和信托有效。第三種觀點認為，保底條款是一種利息約定，雙方當事人名義上是信托合同，實際上真實意思是借貸關系，屬于“變相吸收存款”，因而信托合同和信托均為無效。
在信托文件齊備、信托要素齊全、信托財產(chǎn)已實際交付、受托人已盡分別管理等義務的前提下，我們認為，保底條款本身無效，但信托合同和信托應為有效。從意思表示來看，信托文件直接規(guī)定了設立信托的意旨，當事人并沒有表示建立“存款”或“借貸”關系。根據(jù)信托法，信托財產(chǎn)管理運用和處分產(chǎn)生的損益以及受托人在信托財產(chǎn)管理運用中對第三人的債務和支出的費用由信托財產(chǎn)承擔，信托財產(chǎn)具有“自負盈虧”的特點。而且，受托人以信托財產(chǎn)為限向受益人承擔支付信托利益。固有財產(chǎn)和信托財產(chǎn)應分別管理，處理信托事務的風險與管理固有財產(chǎn)的風險亦相互隔離?？傊绻p方僅僅在收益問題上有保底的規(guī)定，無其他導致信托無效的情形，則不應因保底條款本身無效否定整個信托合同和信托的效力。
但是法律風險在于，有的信托公司沒有在本質(zhì)上區(qū)分信托業(yè)務和委托業(yè)務，信托文件也?！八奶幝╋L”，信托應該具備的要素亦不全，“缺胳膊少腿”，加上受托人如果忽視信托義務，未按照信托制度的要求為受益人的最大利益管理運用和處分信托財產(chǎn)，有不當行為而且造成了較大損失，則不能排除以下可能性：法院從公平原則和社會效果的角度出發(fā)，衡量承擔風險的社會成本，為懲戒受托人，判令信托無效，要求受托人返還信托財產(chǎn)。
筆者在以上討論信托實踐中的幾個法律問題，我們更要關注這些問題所反映的深層的東西，即信托業(yè)風險。中國信托業(yè)，作為一個金融子系統(tǒng)，置身于目前這個信用水平較低的經(jīng)濟社會體系之中，支撐它的基本制度基礎是信托法。信托法，一個來自英美法系的孤兒，沉浸在大陸法系的規(guī)范海洋之中，其理念、價值、慣例、操作、社會認同的不適應、不配套、相互矛盾、沖突，應在預料之中。信托法又賦予信托當事人以廣泛的意思自治和權(quán)利運用空間，其創(chuàng)造性、靈活性、個性化的法律保障程度在現(xiàn)行法律評價體系看來是空前的。在一個對信托制度十分陌生而信托業(yè)帶來的制度機會（如需求強勁的金融創(chuàng)新、資本市場和貨幣市場向產(chǎn)業(yè)市場的強力滲透）又極多的國度里，基于利益驅(qū)動，個別人對這一制度的誤用、濫用、惡意使用是可能的。即使在進入常態(tài)發(fā)展的英美國家，信托制度的固有風險與社會基礎環(huán)境風險在特殊情況下的同步、互動、放大效應也是可能的，因此，認識、研究、防范、應對信托業(yè)的風險，是一個持久的社會工程，在人們還沒有真正認識到信托制度的潛在社會價值的情況下，這無疑是對我們信托業(yè)業(yè)內(nèi)人士的挑戰(zhàn)。
(xintuo摘自信托實務)